Sobreaviso poderá render hora extra

“Em cargos de liderança, isso é comum, a gente ganha um pouco mais, mas precisa ter uma responsabilidade e também uma disponibilidade maior”, diz, conformado com a condição.

Casos como o do supervisor administrativo estão sendo revistos pela Justiça do Trabalho. Uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), publicada esta segunda-feira (20), está gerando polêmica entre empregados e empregadores e dentro da própria esfera judicial.

A 1ª Turma do TST reconheceu esta semana o direito ao recebimento de horas de sobreaviso a um chefe de almoxarifado que ficava à disposição de uma empresa por meio do celular. Embora a jurisprudência do TST, por meio da súmula 428, estabeleça que somente o uso do celular não caracterize o regime de sobreaviso, a 1ª Turma concluiu que o empregado permanecia à disposição da empresa, que o acionava a qualquer momento, limitando sua liberdade de locomoção.

O empregado afirmou, em reclamação trabalhista, que era obrigado a portar e atender ao telefone celular no período diurno, incluindo as madrugadas, todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados.

Na condição de chefe do almoxarifado, alegou que era responsável “por toda e qualquer colocação ou retirada de material do estoque” e, por isso, nada poderia ser movimentado sem sua autorização expressa.

Por isso, “era chamado durante a noite, fim de semana, feriados, intervalos de almoço e lanche para atender à demanda”. Ele estimava a média de 5 horas extras diárias de sobreaviso, incluindo os fins de semana.

A empresa se defendeu afirmando que a alegação do chefe do almoxarifado fere o princípio da razoabilidade, porque, entre “centenas de empregados”, admitir que apenas um retirava e colocava produtos no almoxarifado seria “uma afronta à lógica”. Afirmou ainda que o regime de sobreaviso, para o empregador, “apenas existe quando o empregado está impedido de se locomover de sua residência”, o que não seria o caso.

Para o ministro Walmir Oliveira da Costa, neste caso “o celular era um instrumento de trabalho. A casa era uma espécie de braço da empresa.”

O ministro Hugo Scheuermann destacou, na decisão, que o fato de o trabalhador usar o celular não implica, necessariamente, estar à disposição da empresa. Mas no caso analisado, a disponibilidade era incontroversa.

O auxiliar de escritório, Deivid Willian Lima de Souza, 19, trabalha das 8h às 18h, mas o telefone celular está sempre carregado para atender assuntos de trabalho.

“Já saí de um almoço com a família para ir para o escritório num dia de sábado à tarde”, conta ele, que diz receber gratificações por este tipo de trabalho extra.

A juíza Angélica Ferreira, auxiliar da presidência do Tribunal Regional do Trabalho (TRT/5ª Região), da Bahia, destaca que a decisão favorável ou não ao empregador vai depender do entendimento de cada juiz e também das provas apresentadas.

“É uma situação complexa, mas, comum nos tribunais”, destaca a magistrada, que chegou a julgar um caso semelhante e determinou o pagamento das horas extras.

De acordo com a juíza, o fato de portar um telefone funcional e atender chamados do chefe fora do horário do trabalho não justifica o pagamento de hora extra. “Porém, quando o funcionário tem a sua locomoção limitada, aí sim, afinal ele está se privando do seu horário de descanso para atender a um chamado de trabalho”, lembra.

Jurisprudência deve ser revista

Com a sanção da lei 12.551/2011, que alterou o artigo 6º da CLT e extinguiu a distinção entre o trabalho presencial, realizado no estabelecimento do empregador, e o trabalho à distância, executado no domicílio do empregado, o TST deverá rever sua jurisprudência relativa ao tema do sobreaviso.

Atualmente, a Súmula 428 não reconhece o uso de telefone celular, bip ou pager como suficientes para caracterizar o sobreaviso: o entendimento, convertido em súmula em maio de 2011, é o de que o simples uso desses aparelhos não obriga o empregado a esperar em casa por algum chamado do empregador, e pode se deslocar normalmente até ser acionado.

Sobreaviso

O regime de sobreaviso está previsto no artigo 244, parágrafo 2º, da CLT para os trabalhadores ferroviários, mas foi estendido pela jurisprudência e pela doutrina às demais categorias. Ele se caracteriza quando há cerceamento da liberdade do trabalhador de utilizar seu tempo de folga por determinação do empregador.

Essas horas são remuneradas com valor de 1/3 da hora normal. No caso de o trabalhador ser efetivamente acionado, a remuneração é de hora extra.

Com a introdução de novas tecnologias, o empregado não é mais obrigado a permanecer em casa à espera de um chamado por telefone fixo. O contato passou a ser feito também por bips, pagers e celulares.

Em 1995, o TST aprovou a Orientação Jurisprudencial nº 49 da Subseção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) firmando que apenas o uso do bip não seria suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso, “porque o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, a convocação para o serviço”.

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